基本案情

2019年5月27日，，A公司与员工甲签订了期限为2019年5月27日至2022年5月31日的劳动合同。2020年9月，员工甲连续两次未通过绩效考核测试，故A公司制定了《绩效改进计划》，其中约定：若绩效改进期考核未达标，视为改进后仍不能胜任工作，员工自愿提起离职申请，解除与公司的劳动合同。员工甲于2020年9月2日签字确认。2020年9月30日，员工甲考核未达标，A公司于2020年11月3日向员工甲发出书面《解除劳动合同通知书》，告知双方于2020年11月6日解除劳动合同，系合法解除。双方解除劳动合同后，员工甲岗位已有人替代，故劳动合同已不具备继续履行的可能。A公司向法院提出诉讼请求：1、我公司无需与员工甲继续履行劳动合同；2、由员工甲承担本案诉讼费。

争议焦点：A公司以员工甲无法胜任工作解除劳动合同是否违法？

裁判结果

依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：在本案中，双方均认可真实性的微信截图显示，A公司于2020年11月4日以员工甲不能胜任工作，2020年9月邀请员工甲进入绩效改进计划进行培训，但根据绩效改进计划反馈，员工甲未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同。就A公司是否构成违法解除劳动合同，原审法院分析如下：依据法律规定，即便员工甲不能胜任工作，A公司亦应对员工甲进行培训或者调岗，经培训或调岗后，如员工甲仍不能胜任工作，A公司方可解除劳动合同。现A公司与员工甲签订的《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。A公司提交的《绩效改进计划反馈》虽显示员工甲的评分低于绩效改进计划的最低要求，但上述文件未载有员工甲的签字确认信息，A公司亦未针对考评得分提举对应的客观依据，故原审法院对《绩效改进计划反馈》的真实性及证明目的均不予采信，进而对A公司所持员工甲未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作之主张亦不予采信。综上，原审法院认定A公司以员工甲不能胜任工作，且经培训后，仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同，依据不足，构成违法解除劳动合同；原审法院作出判决后，A公司上诉至中级人民法院，经两级法院判决，不能胜任本职工作不是用人单位行使解除权的法定事由，解聘无效，进而认定员工甲要求与A公司继续履行劳动合同，并无不当，最终支持了员工甲的诉请。

律师分析:

我国《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公司在未履行上述培训或者调整工作岗位等程序时，即向员工甲发出书面《解除劳动合同通知书》，其以实际行为直接解除了与员工甲的劳动关系，该单方解除劳动关系的行为并不符合法律规定。员工甲作为劳动者未主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，而是选择了主张继续履行劳动合同时本应享有的工资待遇损失，应予支持。劳动者有《劳动合同法》第三十九条规定情形之一的，用人单位可以解除劳动合同,公司以其“工作能力不强，表现一般，不能胜任本职工作”为由提出解聘，并不符合上述用人单位可单方解除劳动合同的情形，公司以员工考核未达标未培训的情况下解除其与员工之间的劳动合同关系亦不符合法律规定，系违法解除。